Las empresas latinoamericanas en EU enfrentan un silencioso riesgo

Por Daniel Ortiz*

Las empresas que dependen de cadenas de suministros nacionales e internacionales necesitan conocer las directrices que recomienda el gobierno de Estados Unidos para evitar que las transacciones con terceros puedan comprometer el prestigio, imagen y finanzas de nuestra compañía por investigaciones o acciones judiciales por lavado de dinero, corrupción política y otros delitos conexos.

Estados Unidos y la mayoría de los países de América Latina, que son miembros de Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (Gafilat), están coordinando esfuerzos para evitar que se cometan delitos conexos al lavado de dinero y la corrupción política en la región.

Recientemente la División Criminal del Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ, por sus siglas en inglés) publicó la Guía sobre Programas de Cumplimiento Corporativo que establece fuertes recomendaciones para todas las empresas norteamericanas y compañías globales en materia de prevención de posibles actos delictivos perseguidos por ese país. La guía establece parámetros para los fiscales estadounidenses en el momento en que se encuentran frente a posibles casos de violaciones a la ley por parte de empresas de ese u otros países.

La DOJ es una agencia federal que desarrolla, aplica y supervisa la aplicación de todas las leyes penales federales en Estados Unidos. Por ello, es importante saber que cuando se abre una investigación criminal en contra de una empresa, de cualquier parte del mundo, en Estados Unidos los fiscales de la División Criminal realizan 3 preguntas básicas:

1) ¿Está bien diseñado el programa de cumplimiento de la empresa?

2) ¿Se está aplicando el programa con seriedad y de buena fe?, en otras palabras, ¿el programa se está implementando de manera efectiva?

3) ¿El programa de cumplimiento de la corporación funciona en la práctica?.

Para el gobierno de Estados Unidos un programa de cumplimiento bien diseñado debe implementar la debida diligencia basada en el riesgo en sus relaciones con terceros. Aunque el grado de debida diligencia puede variar, según el tamaño y la naturaleza de la empresa o transacción, los fiscales estadounidenses evaluarán hasta qué punto la compañía comprende y conoce los riesgos por las asociaciones con terceros socios —incluidos agentes, consultores y distribuidores— que pueden ocultar conductas indebidas, como el pago de sobornos a funcionarios extranjeros en transacciones comerciales internacionales.

Asimismo, según la Guía 2019 del Departamento de Justicia, los agentes federales también deben evaluar si las empresas conocen la reputación y las relaciones de sus socios externos. Para ello, los fiscales evaluarán a profundidad si la empresa cuenta con herramientas tecnológicas para el monitoreo continuo de las relaciones con terceros, ya sea a través de mecanismos actualizados de debida diligencia, capacitación, auditorías y/o certificaciones anuales de cumplimiento por parte de sus socios.

A continuación, presentaré los 8 puntos críticos que deben vigilar las compañías que dependen de cadenas de suministro internacionales y que tienen algún punto de contacto con Estados Unidos, con base en la Guía 2019 del Departamento de Justicia.

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1. Procesos integrados y sustentados ​​en el riesgo. Las 2 preguntas clave que un fiscal realizará al director o gerente de cumplimiento para conocer sus procesos para el manejo de riesgo son las siguientes. La primera, ¿cómo ha correspondido el proceso de gestión de terceros de la empresa a la naturaleza y el nivel del riesgo empresarial identificado por la empresa?, y, la segunda, ¿cómo se ha integrado este proceso en los procesos relevantes de compras y gestión de proveedores?

2. Controles apropiados. En caso de que una empresa se encuentre en una investigación judicial en Estados Unidos, los fiscales pondrán atención en los controles que se tengan sobre otros socios comerciales. Las preguntas que realizarán son las siguientes: ¿cómo se asegura la compañía de que exista una justificación comercial adecuada para el uso de terceros?,  ¿hubo terceros involucrados en la mala conducta subyacente?, ¿cuál fue la razón comercial para usar a esos terceros y qué mecanismos existen para garantizar que los términos del contrato describan específicamente los servicios que se prestarán?

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3. Administración de relaciones. Las preguntas qué harán los fiscales estadounidenses son las siguientes: ¿Cómo ha considerado y analizado la compañía las estructuras de incentivos para terceros frente a los riesgos de cumplimiento?; ¿cómo supervisa la empresa a sus terceros?; ¿tiene la empresa derechos de auditoría para analizar los libros contables y las cuentas de terceros?, y, ¿la empresa ha ejercido esos derechos en el pasado?; ¿cómo capacita la compañía a sus gerentes de relaciones con terceros sobre los riesgos de cumplimiento y cómo gestionarlos?; por último, ¿cómo incentiva la empresa el cumplimiento y el comportamiento ético de terceros?

4. Acciones reales y consecuencias. Ante la detección de casos de ilegalidad, las compañías deben responder las siguientes preguntas ante un fiscal estadounidense: ¿la empresa rastrea las alertas rojas que se identifican por la debida diligencia de terceros y cómo se manejaron dichas alertas?; ¿la compañía realiza un seguimiento de los terceros que no aprueban la debida diligencia de la empresa o que son rescindidos? y, por último, ¿la compañía toma medidas para garantizar que esos terceros no sean contratados o recontratados en una fecha posterior?

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Cuando existen terceros involucrados en una conducta ilegal los fiscales a cargo de una investigación plantearán las siguientes preguntas: ¿se identificaron las señales de alerta por los programas de debida diligencia o esta se realizó después de contratar al tercero, así como la manera en que se atendieron?; y, ¿si se ha suspendido, terminado o auditado a un tercero como resultado de problemas de cumplimiento?

5. Pruebas de control: Es muy importante que las empresas tengan pruebas de control no solo para su personal, sino también que tengan evidencia de que se aplican pruebas de control, así como acciones de recopilación y análisis de datos de cumplimiento de sus terceros socios.

6. Evaluación de riesgos de terceros. Los fiscales colocan especial atención en conocer si el programa de debida diligencia está correctamente diseñado para detectar los diferentes tipos de conductas ilegales. El Departamento de Justicia de Estados Unidos identifica que el riesgo más probable que tienen las empresas es la contratación de terceros que realizan alguna actividad indebida.

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7. Asignación de recursos adaptada a los riesgos. Las autoridades de Estados Unidos ponen especial énfasis en conocer si las empresas asignan de manera adecuada sus recursos para atender los problemas de más alto riesgo. La pregunta que harán los fiscales a la compañía es si dedica una cantidad desproporcionada de tiempo para vigilar las áreas de bajo riesgo en lugar de las áreas de alto riesgo, como son pagos cuestionables a consultores externos.

8. Comunicación de riesgos. El último punto que sugiere la autoridad norteamericana es que se ponga atención en cómo comunica la empresa sus políticas y procedimientos de debida diligencia a todos los empleados y terceros relevantes. Es sumamente importante que los agentes externos a la compañía conozcan la normatividad que ha establecido la empresa para evitar acciones ilegales.

Las empresas latinoamericanas deben conocer estos ocho puntos que guían la actuación de las agencias de fiscalización estadounidenses para prevenir afectaciones por parte de terceros que forman parte de su cadena productiva.

Daniel Ortiz es director de Desarrollo de Negocio para Latinoamérica de LexisNexis Risk Solutions México*

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