¿Es constitucional la regulación al outsourcing propuesta en el Senado?

Con una visión netamente punitiva, lejos de las necesarias políticas de promoción económica o de aquellas que deberían crear condiciones de confianza y certidumbre a los inversionistas, el martes dos comisiones del Senado aprobaron una iniciativa que prevé sancionar, como si se tratara de delincuencia organizada, a las empresas que utilicen la subcontratación u outsourcing para no cumplir con sus obligaciones laborales.

Por fortuna, ante la avalancha de críticas que generó la propuesta, la Junta de Coordinación Política de la Cámara alta pospuso -por el momento- la discusión en el pleno de esta iniciativa, cuyo autor es el líder minero Napoleón Gómez Urrutia (Morena).

Se trata de una norma que impone severos castigos tanto a las firmas que prestan el servicio de outsourcing, como a los consorcios que lo reciben, llegando incluso a la aplicación de la figura de extinción de dominio, con la que el Estado mexicano podría quitarle todos sus bienes a las empresas que resulten responsables de la simulación.

Tercerización delictiva

La subcontratación o tercerización laboral, conocida popularmente con el término en inglés de outsourcing, se realiza cuando una empresa contrata a trabajadores para que estos le presten servicios a otra compañía, siempre y cuando se trate de labores específicas a las que no se dedica de manera preponderante la firma beneficiaria.

Por ejemplo, un despacho de abogados no tiene como actividad preponderante la limpieza, así es que para hacer estas tareas recibe los servicios de una empresa subcontratista que envía a los afanadores a la primera. Siguiendo con este ejemplo, actualmente, se considera simulación o fraude a la ley si el despacho contrata mediante outsourcing a abogados que hacen lo mismo que los trabajadores de la firma.

Lo que propone la iniciativa del senador morenista Napoleón Gómez Urrutia, que modifica la Ley Federal del Trabajo (LFT) y la Ley del Seguro Social, es delimitar los supuestos en los que se presenta la simulación del outsourcing, para sancionarla como si se tratara de un delito cometido por la delincuencia organizada.

“La simulación de subcontratación de personal puede, además de tener consecuencias previstas en esta ley (LFT), resultar delictiva en perjuicio de los trabajadores, del Fisco Federal y/o del Instituto Mexicano del Seguro Social, lo que según sea el caso actualiza alguno o algunos de los delitos vigentes en la época de los hechos previstos en los artículos 113 fracción III, 113 Bis, 108, 109 fracciones I y III del Código Fiscal de la Federación, así como 400 Bis del Código Penal Federal, 2 de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada o cualquiera otro que se integre con la conducta del contratante o contratista”, expresa el dictamen.

De manera específica, con todos estos numerales se equipara la simulación del outsourcing con el fraude fiscal, la emisión de facturas falsas, las operaciones con recursos de procedencia ilícita (lavado de dinero), y la delincuencia organizada.

Esto quiere decir que los representantes de la empresa responsable de la simulación pueden ser sancionados hasta con nueve años de prisión, si se aplica el Código Fiscal; con 15 años de cárcel, de acuerdo con el Código Penal Federal, y hasta con 40 años de privación de la libertad si se decide castigar al infractor con la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.

Penas exageradas

Estas sanciones incluidas en la iniciativa pueden considerarse penas inusitadas que no son armónicas ni con el parámetro de regularidad constitucional que rige en nuestro país, ni con los bienes jurídicos que se intenta proteger. Si bien los derechos de los trabajadores son derechos humanos, considerar que su trasgresión es similar al tráfico de drogas o al lavado de dinero es exagerado.

Tal y como se ha señalado con respecto a la reforma que equipara la omisión en el pago de impuestos con la delincuencia organizada, la propuesta que regula el outsourcing trasgrede el artículo 22 de la Constitución, que prohíbe las penas inusitadas y trascendentales.

Al interpretar este principio constitucional, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha definido que una pena inusitada es aquella que ha sido abolida por inhumana, cruel, infamante y excesiva, o porque no corresponde a los fines que persigue la penalidad.

En este caso, los bienes jurídicos que -suponemos- se intenta proteger con la iniciativa es la estabilidad en el empleo, y el otorgamiento adecuado de prestaciones a los trabajadores, incluyendo su derecho a estar inscritos en el Instituto Mexicano del Seguro Social.

De aprobarse esta reforma, si las empresas de outsourcing y aquellas que reciben sus servicios no cumplen con estas obligaciones estarían cometiendo un delito similar al tráfico de drogas que, evidentemente, no son comparables, aunque el senador Napoleón Gómez Urrutia sí los equipara en su propuesta.

Deficiente técnica legislativa

Debido a una deficiente técnica legislativa, que muestra falencias importantes en cuestiones básicas de derecho, la iniciativa también lesiona el principio constitucional de taxatividad o exacta aplicación de la ley que ordena el artículo 14, párrafo tercero, de nuestra carta magna. En México está prohibido imponer por simple analogía o por mayoría de razón, penas que no estén decretadas por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.

Justo lo que lleva a cabo esta iniciativa que solo pretende reformar algunos artículos de la Ley Federal del Trabajo y de la Ley del Seguro Social, remitiendo para las sanciones más severas -con ambigüedad- al Código Penal Federal, al Código Fiscal de la Federación, y la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada.

De nueva cuenta estamos ante la introducción de un régimen de excepción típico del derecho penal del enemigo, que sanciona a las personas no por los delitos cometidos, sino porque –per se– el Estado las considera peligrosas para el país. Esta visión punitiva impone castigos mucho más severos que los contemplados en el derecho penal común, debido a la presunta peligrosidad que representan los delincuentes.

Así como un acto terrorista no es comparable a la evasión de impuestos, tampoco podemos equiparar el lavado de dinero o el tráfico de personas con el abuso que puede presentarse en la utilización de la figura del outsourcing. Por eso es muy grave creer, como lo hace la iniciativa, que las empresas de tercerización laboral y aquellas que reciben sus servicios son organizaciones delictivas organizadas, como si se tratara de carteles del narcotráfico, pues con esto solo se genera miedo y un ambiente que no invita a la inversión.

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Surya Palacios Periodista y abogada, especialista en análisis jurídico y de derechos humanos. Ha sido reportera, conductora de radio y editora.