Cómo proteger a tu empresa de un posible fraude interno

¿Qué sabemos sobre compliance penal?

Hablar de “compliance”, o bien, cumplimiento normativo, es referirse a uno de los términos más conocidos, analizados y utilizados de los últimos años no sólo por las empresas –las cuales se ven cada vez más presionadas por los cambios en el sistema jurídico y reformas a la ley, con el objeto de protegerse de los riesgos de incurrir involuntariamente en algún incumplimiento, particularmente si ello ahora abarca incluso la responsabilidad por la comisión de delitos–. El rubro es relevante también para todos nosotros, estén o no involucradas nuestras rutinas en el tema, ya que, debido a la reciente ola de casos que lo implican, ha sido necesario empaparnos sobre el uso, significado y necesidad del mismo.

Sin embargo, a pesar de su indiscutible relevancia, el concepto de compliance sigue siendo uno de los menos empleados en el país, en donde claramente la cultura empresarial de prevención de actos ilícitos apenas comienza a cobrar presencia.

En ese sentido, la necesaria consolidación del Estado de Derecho, así como la reducción de las prácticas delictivas que se puedan realizar a través de personas jurídicas en México, está poniendo presión en las empresas mexicanas, ya que éstas deben estar preparadas con un frente eficiente para prevenir actos delictivos que se realicen por las personas físicas vinculadas con la entidad legal.

Así, para protegerse de las posibles consecuencias que traen consigo los actos de sus empleados y dependientes, sobre todo a partir de las reformas y cambios a la ley en materia de responsabilidad penal societaria, es inaplazable la elaboración de programas y lineamientos como parte de una nueva práctica denominada “compliance penal”.  Esta práctica podría beneficiar enormemente a las empresas mexicanas que busquen evitar ser de las primeras a quienes alcance esta nueva ola de fuente de responsabilidad penal con efectos muy complejos y poderosos en cuestiones patrimoniales y operativas.

Un ejemplo de los beneficios que podrían resultar de dichos programas preventivos yace en una de las recientes reformas que introdujo formalmente las bases para reclamar responsabilidad penal de las personas morales. Esta reforma, publicada el 18 de diciembre del 2014 en la entonces Gaceta Oficial del Distrito Federal, busca castigar a las empresas cuyos empleados y dependientes cometan delitos, responsabilidad que será independiente de la que tienen las personas físicas autoras de los hechos u omisiones.

Es por ello que, dentro de la significativa gama de delitos por los cuales una empresa puede incurrir en responsabilidad por carecer de la debida mecánica de prevención, encontramos delitos patrimoniales, lavado de dinero o delitos vinculados a la propiedad intelectual. Por ello, resulta esencial que las empresas constituidas en México incrementen y mejoren sus programas y lineamentos internos para prevenir actos que puedan ser sancionados penalmente. 

La vara por la que se mide la responsabilidad no es en que el delito no se cometa por la persona física, sino más bien que la persona moral realmente haya hecho todo lo razonablemente posible y a su alcance para prevenir dicha conducta mediante capacitación, entrenamiento, seguimiento, monitoreo y evaluaciones. La ausencia de dichas actividades es la que expone a la persona moral por las actividades de sus empleados y dependientes por justamente no haber puesto los ingredientes necesarios para evitar la comisión del o de los delitos respectivos.

Algunas de las consecuencias a las que se podrían enfrentar las empresas al incurrir sus empleados o dependientes en algún delito que esté vinculado a las actividades de la propia persona moral (es decir, que no se cometió en sus ratos libres o en algo que nada tenga que ver con el negocio de la empresa) incluyen:

• Jurídica. Prohibición de realizar determinados negocios, operaciones o actividades.

• Patrimonial. La reparación del daño causado por las personas físicas que cometieron los delitos y el pago de multas que se fijarán discrecionalmente atendiendo a las circunstancias de cada delito en particular.

• Reputacional. En caso que una persona jurídica sea procesada penalmente, su prestigio o reputación empresarial se verá afectada.  Este costo es en muchos casos el más severo y contra el cual no existen soluciones legales posteriores que subsanen eficientemente el impacto ya sufrido.

Compliance, ¿para qué?

Con la óptica indicada de prevención eficiente, los programas de compliance penal consisten, entre otros, en contar cada persona moral con un plan específico (un traje a la medida) que abarque por lo menos lo siguiente:

i) Capacitaciones para trabajadores y ejecutivos;

ii) Implementación de lineamientos y códigos de ética y conducta;

iii) Auditorías e investigaciones internas;

iv) Una política empresarial eficiente sobre avisos de privacidad, protección de datos y asignación de herramientas de trabajo; y

v) El despliegue de mecanismos internos de control de riesgos.

En ese sentido, la práctica de “compliance penal” tendría beneficios importantes para las empresas mexicanas, especialmente en el contexto actual, ya que el Congreso de la Unión busca uniformar el Código Penal Federal con el nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales. Éste entrará en vigor en toda la República Mexicana en junio de 2016 y prevé los procedimientos penales relativos a personas jurídicas.

Así, los programas de “compliance penal” deben tener como finalidad la de prevenir cualquier delito por los que la persona moral pueda sufrir un impacto (particularmente delitos patrimoniales y de lavado de dinero) y de estar en aptitud de demostrar que se realizaron todos los esfuerzos necesarios para prever, evitar o mitigar conductas ilícitas en caso de ser parte de una investigación por las autoridades correspondientes.

Entonces, ¿qué sabemos sobre compliance realmente?

Quizá no sabemos aún todo lo que se requiere sobre ésta práctica relativamente nueva. Sin embargo, lo que resulta evidente es que no es suficiente con sólo hablar sobre ella, sino que es todavía más importante, comprenderla, asimilarla y aplicarla también.

*Juan Francisco Torres Landa es socio director de la firma de abogados Hogan Lovells BST

Javier Rodríguez Labastida Periodista, director digital de Alto Nivel, profesor universitario, amante de la música, deportista, maratonista, spartan y aprendiz de baile.