FATCA, el secreto bancario y los “peces gordos”

La legislación estadounidense conocida como Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA), promulgada por el presidente Barack Obama el 8 de marzo de 2010, tiene el propósito de establecer un sistema de fiscalización y retención de impuestos extrajurisdiccional que afecta principalmente a las entidades financieras foráneas que mantienen intermediación con contribuyentes de este país.

La estructura de la norma sigue el discutido criterio de residencia fiscal que se maneja en Estados Unidos, el cual describe que un ciudadano que se muda a Suiza por 10 años, sigue obligado a presentar su declaración y tributar a su país de origen, a pesar de su cambio de residencia física.

Esa situación es diferente en la mayoría de los países del mundo, pues por lo general el criterio de la residencia fiscal sigue a la residencia física después de cierto tiempo, típicamente entre seis meses y un año.

En busca de los “peces gordos”

Esta regulación surge en el marco del análisis que hace el gobierno estadounidense de la posibilidad de que algunos de sus contribuyentes (personas o entidades) manejen ilícitamente dinero a través de opciones financieras en el extranjero, destaca Óscar Ortiz, socio líder de la Práctica de Impuestos para el Sector Financiero de Deloitte.

“Para entender esta regulación es importante reconocer que el entorno global está cambiando. Hoy en día existe una gran interrelación entre las economías y los países buscan principalmente fortalecer sus fiscos, evitar la evasión y las declaraciones incompletas, así como procurar una mejor recaudación. Los inversionistas, por otro lado, están tratando de invertir en aquellos sitios donde obtienen los mejores rendimientos.”

Un análisis realizado por Andrew Speer, abogado de la Universidad de Texas, expone que el impuesto a la renta que se evade en Estados Unidos va de los 40,000 millones de dólares (mdd) a los 70,000 mdd al año.

En respuesta, explica el experto, el gobierno de ese país ha presentado cargos a numerosos bancos extranjeros acusados de servir de refugio a tal evasión.

Sin embargo, subraya, esa persecución resulta sumamente ineficiente; por ello se ha diseñado una estrategia de combate a la evasión, la cual consiste en una nueva regulación que mejore los mecanismos de reporte de información y que facilite la recaudación.

“Si bien el origen de la ley es identificar y controlar si se está declarando correctamente en Estados Unidos, también se busca detectar cualquier fuente de riqueza y flujo que salga de la nación vecina hacia México de manera irregular”, apunta Óscar Ortiz de Deloitte.

Por ejemplo, intereses, dividendos, rentas y regalías, entre otros rubros, estarían sujetos a 30% de retención, si la entidad financiera mexicana no reporta al inversionista estadounidense.

FATCA y sus complicaciones

1 La complejidad para implementar esta ley reside en que los bancos y las entidades financieras firmen ese acuerdo con el Internal Revenue Services (IRS, el fisco), para estar dispuestos a reportar esa información.

2 Los expertos de Ernst & Young aseguran que FATCA obligará a los bancos comerciales o de inversión mexicanos, mediante la firma de un acuerdo previo con el IRS, a realizar un Due Diligence; es decir, la revisión de todas sus cuentas, con el propósito de determinar cuáles califican como cuentas estadounidenses.

3. Una vez identificadas, tendrán que hacer reportes adicionales en donde se detallarán los movimientos. Como la medida no es obligatoria, sino “voluntaria”, a las empresas que no cooperen con FATCA se les retendrá 30% sobre el flujo de cualquier operación que realicen en Estados Unidos, afirma E&Y.

A la sucursal y con formato en mano

Una persona de origen estadounidense tendrá que cumplir con ciertos trámites adicionales al momento de realizar una operación con una institución que haya signado el acuerdo con el fisco de su país.

La mayor parte de las instituciones financieras que operan en México difunden información a sus clientes con el fin de que los naturales de Estados Unidos, completen el formulario W-9 del IRS, el cual es una solicitud y certificación del número de identificación del contribuyente, mismo que será archivado con otros documentos que se mantienen en su sucursal.

También será necesario que dé su consentimiento para proporcionar información personal y bancaria al IRS. En caso de que la persona no complete el formulario, ni dé su consentimiento para divulgar información, es posible que se le niegue abrir una cuenta bancaria o se le pida que cierre las ya existentes.

De lo contrario, la institución financiera deberá retener un impuesto de 30% sobre aquellos pagos recibidos, cuya fuente haya sido originada en los Estados Unidos y serán enviados a través del banco al IRS.

FATCA incluirá a otros tipos de cuentas, tales como cuentas empresariales y seguros de vida, así como a las cuentas no personales. Por ejemplo, los titulares de una cuenta empresarial pueden ser obligados a proporcionar información y documentación adicional para los propósitos de la legislación.

México, de acuerdo con el acuerdo

Después de dos años de discusión, el 19 de noviembre de 2012, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) firmó con el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, un acuerdo en el que ambas parte se comprometen a mejorar los mecanismos de intercambio de información bancaria y financiera para verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales de sus respectivos contribuyentes.

La SHCP notificó el contenido del acuerdo a los intermediarios financieros, principalmente a través de la Asociación de Bancos de México (ABM), la Asociación Mexicana de Intermediarios Bursátiles AMIB), la Asociación Mexicana de Administradoras de Fondos para el Retiro (Amafore) y la Asociación Mexicana de Instituciones de Seguros (AMIS).

Al respecto, José Antonio Quesada, presidente nacional del Instituto Mexicano de Ejecutivos de Finanzas (IMEF), opina que al gobierno manejó positivamente el acuerdo ante la reciprocidad en el intercambio de información.

A pesar de ello, considera que las firmas financieras deberán proceder cuidadosamente ante algún asunto jurídico que se presente por parte de un ciudadano estadunidense que acuse la violación del secreto bancario.

Sin embargo, dentro de la ABM se opina que no hay una violación al secreto bancario, pues este acuerdo se suscribe sólo a datos fiscales. Además, no serán las autoridades de Estados Unidos quienes pidan la información de manera directa a un banco, sino que se hará a través de la autoridad mexicana.

¿Y el secreto bancario?

En la legislación mexicana, la figura del secreto bancario está prevista en los artículos 117 y 117 Bis de la Ley de Instituciones de Crédito.

Al respecto, el artículo establece que las instituciones de crédito, en protección del derecho a la privacidad de sus clientes y usuarios, en ningún caso podrán dar noticias o información de los depósitos, operaciones o servicios sino al depositante, deudor, titular, beneficiario, fideicomitente, fideicomisario, comitente o comandante, a sus representantes legales o a quiénes tengan otorgado poder para disponer de la cuenta o para intervenir en la operación o servicio.

Como excepción, las instituciones estarán obligadas a dar noticias o información cuando así lo solicite la autoridad judicial, en virtud de providencia dictada en juicio en el que el titular o su equivalente, sea parte o acusado.

Para ello la autoridad judicial debe formular su solicitud directamente a la institución de crédito o a través de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV). Pero las instituciones también estarán obligadas a proporcionar la información que soliciten autoridades como las hacendarias federales, para fines fiscales. Dicha solicitud deberá formularse con la debida fundamentación y motivación por conducto de la CNBV y deberá responderse dentro del plazo que establezca dicha comisión.

Existe una última reforma del 1ª de febrero de 2008 por lo que hace a la información que puede ser proporcionada a las autoridades financieras del exterior y para el intercambio de información protegida por disposiciones de confidencialidad.

Los retos de FATCA

Una encuesta reciente de la consultoría KPMG revela que los ejecutivos de las áreas de finanzas e impuestos de la industria bancaria de Estados Unidos y el mundo, se están dando cuenta de que prepararse para cumplir con FATCA supone un gran desafío.

Muchos prevén que la mayoría de los bancos que deben someterse a los requerimientos de la ley no estarán listos para hacerlo en los plazos previstos, algunos de los cuales comenzaron el 1º de enero de 2013.

Por ejemplo, 40% de los 150 encuestados de bancos ubicados en Estados Unidos y 44% de los 100 encuestados de bancos extranjeros, manifestaron que ha sido un gran desafío preparar a sus organizaciones para el régimen.

Además, 28% de los entrevistados en EU, así como 36% de los extranjeros, no creían que la mayoría de los bancos sujetos a este régimen estarían listos para cumplir con los plazos establecidos.

Y por último, 31% en Estados Unidos y 30% en los bancos extranjeros manifestaron que los requisitos de identificación de cuenta constituyen el mayor desafío que deben cumplir sus instituciones.

Los requisitos relativos a la presentación de informes fueron identificados como el segundo obstáculo más difícil.

En concreto, los expertos de KPMG indican que la medida no es solo impositiva, pues el gobierno estadounidense busca información de todos sus contribuyentes.

Para saber más:

.México suscribe FATCA, la ley de impuestos más temida.

.Impuestos: De la pesadilla de la auditoría a la amnistía.

.Off shore, los paraísos fiscales ¿para la evasión?

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